Em 2011 uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul impediu que um motorista flagrado pelo teste do bafômetro sob efeito de álcool fosse denunciado criminalmente pelo Ministério Público. Na época os desembargadores entenderam que o teste não serviria como prova porque o denunciado estava desacompanhado de advogado.

O relator do processo argumentou que o réu não foi avisado que o teste do bafômetro não era obrigatório. O Ministério Público recorreu ao Supremo Tribunal Federal (STF). No último dia 20 o ministro Ricardo Lewandowski, cassou a decisão do Tribunal de Justiça gaúcho, salientando em seu parecer que ‘ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’.

Ao comentar o assunto na Uirapuru o advogado Osmar Teixeira frisou que esse é um exemplo que mostra um problema grave no direito administrativo: a falta de obrigatoriedade. De acordo com o advogado, atualmente a organização legislativa brasileira não obriga as pessoas a cumprirem normas administrativas impondo-lhes alguma punição. É o que ocorre nesse caso do teste do bafômetro.

A Lei não é clara o suficiente para dizer que a autoridade tem capacidade e respaldo para obrigar o condutor a fazer o teste, o que gera essa incerteza quanto a sua aplicação.